La disputa legal entre un padre y una madre por su menor hija, además de las diversas acusaciones que ambos padres se han hecho públicamente, han acaparado las portadas de los principales diarios a nivel nacional. Esta situación viene siendo motivo de análisis de diversos expertos en derecho de familia, quienes han alertado sobre la pérdida de la tenencia o incluso la pérdida de la patria potestad de la menor.
La patria potestad y la tenencia son instituciones de amparo al menor muy antiguas del derecho romano que buscan “salvaguardar el interés superior del niño”, los cuales se encuentran regulados tanto en el Código civil como en el nuevo Código del niño, niña y adolescente. En el caso de la patria potestad, es una obligación por naturaleza, mientras que la tenencia es un atributo que tiene el padre de poder vivir con sus hijos cuando se separan o divorcian. Se cede la tenencia a uno de los padres por mutuo acuerdo o decisión judicial.
“La tenencia de los hijos, sobre todo cuando son menores de 3 años, le corresponde a la mamá; a partir de los 7 años, el menor será escuchado por el juez para que este reciba su manifestación y pueda tomar una decisión. Cuando se trata de un adolescente, será él quien tome la decisión, tal y como lo estipula el artículo 84 del Código del niño, niña y adolescente”, menciona la Dra. María Guzmán Cobeñas, especialista en materia de familia y docente de la Escuela de Derecho de la Universidad César Vallejo.
Aunque para muchos es información desconocida, desde el momento en que nace un hijo, se le atribuye la patria potestad de manera conjunta al padre y a la madre. Este derecho jamás se pierde, solo se suspende o se extingue. Cuando sucede esto último, también se terminan las obligaciones de los padres, mientras que, cuando es suspendida, no elimina las obligaciones; por el contrario, subsisten conforme lo señala el artículo 470 del Código civil.
La Dra. María Guzmán Cobeñas explica que existen diversas razones por las que se puede perder y variar la tenencia de un hijo:
La abogada y docente de la Universidad César Vallejo también estableció algunas situaciones por las que se podría perder o extinguir la patria potestad:
Bajo cualquiera de las razones mencionadas, el padre o la madre podrían denunciarse por violencia física y psicológica, incluso pueden incluir al menor en la amenaza, no dejar que vea a uno de los padres o no permitirle hablar por teléfono al niño con su progenitor(a). Si la figura legal se presenta de esta manera, ambos podrían perder la tenencia conforme al artículo 340 del Código civil.
Si ocurre esta situación, se entregará el menor a un tercero, quien cuidará al niño provisionalmente en tanto se dilucide la situación del niño o adolescente, haciendo la función temporal de tutor o guardia provisional hasta que se determine a quién se le otorgará la tenencia. De no encontrarse un familiar apto para ello, se tendrá que remitirlo a un albergue del Inabif.
Si uno de los padres decide pedir la tenencia del menor, esto se realizará con una solicitud a través de una demanda al juez; en caso de que ambos padres estén de acuerdo, la tenencia podrá darse mediante una conciliación. “Con esa acción se busca darle bienestar y protección al menor. Si ninguno de los padres está en la capacidad de ejercer la tenencia, será un tercer familiar cercano a quien el juez otorgará la tutela del menor”, indicó la especialista.
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